經過十多年的努力，我國的建設監理事業已取得長足的發展，一種具有中國特色的建設監理法律框架已基本形成。但是，現有的法律條文對監理責任的規定卻存在許多不明確的地方。例如，在什么情況下監理應該承擔責任?承擔什么樣的責任?承擔責任的法律基礎是什么?筆者認為，這些問題如果不研究清楚，對監理事業的發展是十分不利的。本文的目的，就是從監理的行為方式入手，依據現有的法律、法規，對監理責任的法律基礎進行分析，同時，就現有法律、法規對監理責任的規定所存在的不足之處，也作出相應的探討。

1.行為、法律與責任的關系

任何責任，首先是由行為引起的。所謂行為，是指具有行為能力的人所作出的、能夠引起權利和義務關系產生、變更或解除的有意識的行為，這些行為，在有相應的法律對其進行特別的規定時，就可能產生法律后果，也就需要承擔相應的責任。也就是說，行為是產生責任的前提，法律是確認責任的基礎。監理責任當然也不例外，監理工程師在履行監理義務時，必須遵守相關法律、法規的規定，一旦其行為違反了有關的法律、法規，就要承擔相應的法律責任。這些法律、法規包括《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《刑法》以及由此而必然引申出來的相關政府規章、技術規范和標準等。

2.監理責任的劃分

監理責任的界定依據來自兩個方面：一是法律、法規的規定；二是監理委托合同的約定。當然，合同約定的責任也可以理解為是法律規定的責任，這是因為，合同關系是通過《合同法》來加以調整的。因此，違約也可以理解為違法，監理責任也就是監理的法律責任。從法律角度來看，監理的法律責任可以分為：行政責任、刑事責任及民事責任。在《建筑法》、《建設工程質量管理條例》及《刑法》等相關法律中對這三種法律責任都作出了相應的規定。

行政責任。是指監理的當事人實施了法律、法規所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律后果，根據《建筑法》及《建設工程質量管理條例》的規定，監理需承擔行政責任的行為可以歸納如下：1)監理單位與建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量的；2)工程監理單位轉讓監理業務的；3)監理單位超越其資質允許的范圍承接工程的；4)監理單位將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件及設備按照合格簽字的；5)監理單位與被監理工程的承包商或供應商有隸屬關系或其它利害關系的；6)監理工程師因自身過錯造成工程質量事故的。

對于監理的上述違法行為，一般由建設行政主管機關根據法律對其進行行政處罰，如責令監理單位停業整頓、降低資質等級、沒收非法所得、罰款或吊銷資質證書等；對監理工程師發生過錯的，一般通過暫停執業、罰款或吊銷執業證書等形式處罰。

刑事責任。是指犯罪主體因實施犯罪行為而應承擔的法律責任。刑事責任是監理工程師可能承擔的法律責任中***為嚴重的一種，由我國的《刑法》來加以界定。根據《刑法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》的規定，可能造成監理工程師承擔刑事責任的行為包括：1）以欺騙手段獲取資質證書，構成犯罪的；2)工程監理單位和建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量標準，造成重大******事故，構成犯罪的。

對于上述刑事責任，由于我國的《刑法》不承認法人的犯罪主體資格，因此，其責任的承擔者是實施上述犯罪行為的直接責任人，這包括了監理單位的法定代表人和直接造成上述犯罪行為的監理工程師。

民事責任。是指按照民法的規定，民事主體履行自身義務所應承擔的法律后果。以產生民事責的法律為標準，民事責任又可以分為侵權責任和違約責任。侵權責任是指責任主體侵犯他人的財產權、名稱權或人身權時所應承擔的責任。事實上，監理發生侵權的情況較少，本文不擬詳細討論。違約責任是指責任主體不履行合同義務而應承擔的責任，也可以理解為合同責任。對于監理來說，違約責任是重點，因此，本文將重點對其加以討論。

3.監理的履約行為方式

履約是一種法律行為。從法律行為方式的角度，可以將其分為作為的法律行為和不作為的法律行為。所謂作為，是指行為主體的主動、積極行為，如監理工程師向業主或其它各方提出的建議，對材料的檢查驗收，向承包商發出指令等；所謂不作為行為，是指行為主體的消極行為，如監理工程師的失職、玩忽職守等。針對監理行為的特點，其履約的具體方式可以歸納為如下幾種：

1)建議。根據法律的規定、合同的授權，監理工程師可以向業主、承包商、設計人或其它有關各方提出自己的專業建議。例如，對業主提出選擇工程總承包商的建議；對工程設計中的技術問題，按照******和優化原則，向設計人提出建議；在發現設計圖紙有問題或不合理的地方，可以通過業主向設計人提出改進的建議；對于設計方案、施工方案，監理工程師也可以提出自己的專業意見和要求；在施工******、施工組織等方面，監理工程師同樣可以提出自己的建議。因此，提出建議是監理工程師的一種重要工作方式。

2)指令。監理工程師根據業主的委托，在工程質量、進度和投資方面代表業主進行監督管理。因此，對工程目標、內容及要求等就需要通過指令的形式對承包商提出。工程實踐中，指令采用書面形式，特殊情況下也可以采用口頭形式。例如，監理工程師可以根據情況簽發開工、停工、復工、變更等有關指令。

3)檢查。檢查是監理的重要工作職責，也是一種重要的履約方式。監理工程師的檢查，包括對原材料、構配件及設備使用前的查驗，對施工工序質量的檢查，對工程實體質量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測，也可以運用一定的設備進行檢驗、試驗。同時，監理工程師在進行這一類檢查時，可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進行，當然也可以在工程的某一個階段或時刻進行******的檢查。

4)監督。監督也是監理的重要工作職責和履約方式。毫無疑問，監督的方式應該根據被監督內容的特點和重要性有所區別。例如，對于工程施工過程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現問題后難于處理的關鍵工序和部位等，監理工程師應該對其施工的過程進行旁站監督，確保施工作業處于監控之下，做到心中有數；對于那些不是十分關鍵的工序或部位，監理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監督。

5)確認。確認包括三個主要方面的內容。一是對技術文件的確認，監理工程師可以采取審核、審批的方式進行，如造價文件審核，施工組織設計、施工方案審批，材料的進場審批等；二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質量進行確認，監理工程師可以在檢查結果的基礎上采用簽認承包商施工記錄的方式進行；三是對施工完成的重要分部和***終的工程項目實體，監理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認。

6)協商。組織協調、合同管理是監理工程師十分重要的職責，其工作量是十分巨大的，包括工程有關各方的人、財、物、時間、地點的協調，也包括變更、索賠、爭議等問題的解決，這些工作職責往往通過主持協調或參與協調的方式來履行。當然，監理工程師必須牢記，協調必須以合同為基礎，獨立、公正、科學地進行。

值得指出的是，為了保證監理能有效地履行合同約定的職責，有關的法律及監理委托合同明確授予了監理工程師相應的工作權力，如建議權、指令權、檢查監督權、審核確認權、主持協調權等，監理工程師在監理實踐中，應正確利用這些權力，根據情況采用適當的方式來履行自身的合同義務。

4.監理的違約行為方式

違約行為是指合同當事人違反合同義務的行為。對監理工程師來說，應該在監理委托合同約定的范圍內，運用合理的技能，謹慎、勤勉地工作，為業主提供管理及技術服務。如果監理工程師的行為違反了監理委托合同的約定，即構成違約。從上述監理履約的行為方式來分析，監理工程師在從事監理的過程中，可能的違約行為方式有如下幾種：

1)越權。監理具有明確的委托性質，監理工程師必須在監理委托合同的授權下、在委托的范圍內為業主提供服務，如果監理工程師不能謹記這一點，就可能發生越權的錯誤行為。例如，工程中經常遇到工程變更問題，業主也授予監理簽發變更指令的權力，但變更往往涉及到設計圖紙的變動，這些變動均需要得到設計的確認，如果監理工程師自恃本領高強，利用自己的權力，在未得到有關的確認之前，單方面指令承包商實施，就超越了自己的工作權限；再如，工程設計如果不符合建筑工程質量標準或合同約定的要求，監理工程師有權要求設計改正，但這種要求應通過業主來實現，如果監理工程師不注意這一點，直接要求設計進行改正，就發生了越權的錯誤。不論這些錯誤的后果如何，從合同的角度來說，就發生了違約行為。

2)失職。是指監理工程師在監理過程中，不履行或不適當地履行合同義務，也就是不按照上述履約方式來履行監理職責。例如，對監理工程師必須進行檢查驗收的項目，不進行檢查驗收或不按照規定方法進行檢查驗收；對于需要由監理工程師審批的技術文件，監理工程師不進行審批或不進行認真分析、核對即盲目批準；該巡視的未巡視、該旁站的未進行旁站；或者，對于該在規定時限內以規定的內容和形式發出的指令，未及時發出或發出錯誤的工作指令等。這一類的行為就是明顯的失職。

3)未盡職。監理的工作成效和監理工程師的主觀能動性是密切相關的，其好壞的判斷有很大的伸縮性，對于上述的建議、檢查、監督、確認及協調等履約行為，同樣的工程師、同樣的工作內容，其效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專業技能，盡職盡責，完成監理委托合同約定的義務，是對監理工程師的基本要求。如果監理工程師未能做到這一點，雖然并不一定導致業主的損失，但這種未盡職行為，也是一種違約。

5.監理違約責任的承擔

發生違約行為，并不等于就必然要承擔違約責任。在違約責任的承擔方面，有兩個重要的問題需要加以討論，一是監理違約責任的責任主體；二是監理違約責任成立的條件。

違約責任的責任主體。毫無疑問，違約責任的責任主體是訂立合同的當事人，對于監理委托合同來說，監理單位是訂立合同的當事人。因此，監理單位必然是違約責任的責任主體。在我國目前的法律架構及所有制體制下，監理單位的組織形式可以是股份制、有限責任制、合伙制等幾種形式，盡管這幾種形式監理單位的內部組織機構及債務清償方式不同，但從合同訂立的角度來說，均是以監理單位的名義成為合同當事人的。當需要承擔經濟賠償責任時，不同組織形式監理單位的責任承擔是有很大區別的，如股份制或有限責任制的監理單位以全部資產對其債務承擔責任，而合伙制的監理單位則是承擔無限責任。當然，監理單位在履行監理委托合同時，是由具體的監理工程師來實現的，也就是說，監理單位的行為是通過監理工程師的職務行為來實現的。因此，監理工程師的過錯造成的違約行為，應視為監理單位的違約行為。

有三個方面的問題需要特別指出，一是監理單位只對監理工程師執行職務活動時的過錯行為所造成的違約承擔責任；二是監理單位在承擔違約賠償責任后，有權在單位內部向有過錯行為的監理工程師進行追償，監理單位在聘用監理工程師時，應在其工作合同中明確這一方面的內容；此外，在工程實踐中，可能發生的是混合責任，即監理工程師的過錯行為導致民事、行政和刑事責任同時發生。在此情況下，對于承擔民事違約責任的監理單位，需追究行政責任的，應當追究行政責任，構成犯罪的，對監理單位的法定代表人及違法的監理工程師還應依法追究刑事責任。

違約責任成立的條件。根據前面的分析，監理工程師如果發生越權、失職或未盡職的過錯行為，就可能需要承擔違約責任，不過，要承擔監理違約責任，應同時滿足如下幾點：

1)業主的損失客觀存在。發生損害的事實是確定民事責任的首要條件，值得注意的是，業主和監理單位是監理委托合同的當事雙方。所謂損失，必須是指監理委托合同約定的范圍內，業主所受的損失，包括直接損失和間接損失，但不能和工程損失混為一談。

2)確實發生違約行為。在民事活動中，行為人是否違法，是能不能追究民事責任的先決條件。因此，要監理承擔違約責任，首先必須判定其發生了違反監理委托合同的行為。

3)違約行為和業主的損失存在因果關系。如果發生監理違約行為，但其違約行為并未造成業主的損失，或者業主雖然遭受了損失，但該損失的發生和監理的違約并無因果關系，監理工程師也不應該為此違約承擔責任。

4)監理工程師必須有過錯。過錯往往導致違約，但違約行為并不一定就是由違約方的過錯造成。有時違約是由他人過錯造成，或者是雙方共同過錯造成，按照過錯責任原則，沒有過錯就不承擔責任。如果責任是由單方造成的，則由有過錯的一方承擔責任；如果責任是由雙方造成，則根據雙方各自過錯的程度分別承擔與過錯相適應的違約責任。

需要指出的是，過錯責任原則是******上較為通行的民事責任的歸責原則。對于監理的過錯來說，是指監理工程師對自己的違約行為及其后果的心理狀態，它包括了故意和過失兩種：

1)故意。監理工程師明知自己的行為會引起違約的后果，仍然希望或放任這種結果產生。例如，監理工程師明知工程的某些部位存在缺陷，但仍不采取措施加以處理，放任缺陷存在；或者將明顯不合格的工程按照合格進行驗收，致使工程留下隱患，這就是明顯的故意行為。

2)過失。監理工程師應該認識到自己的行為可能引起違約的不良后果，但由于疏忽大意沒有預見或雖有預見但輕信這種結果不會發生。例如，對于某些該進行檢查的項目或工作部位，監理工程師由于疏忽未進行相應的檢查，或者雖然進行了檢查，但由于疏忽未能發現本該發現的問題，從監理工程師的主觀愿望來說，他并不希望發生這樣的過錯，這樣的過錯即為過失。

《建筑法》第三十五條規定：“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任”，《合同法》第四百零六條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。"。顯然，我國的《建筑法》和《合同法》均采納了過錯責任原則，但并未區分過失和故意兩種情況，兩種過錯的主觀愿望雖然不同，但從違約的角度來說，二者后果的性質是一樣的，都需要承擔民事責任。

筆者認為，雖然在實際操作上鑒別二者十分困難，但對監理工程師的過錯形式加以區分確是十分必要和有意義的。這是因為，監理工程師作為專業技術人員，其職責是為業主提供基于專業技能的管理及技術服務，盡管監理工程師主觀上不想發生過失，但由于監理工程師本身所掌握的技能程度不同、積累的經驗不同、服務的客觀環境不同，客觀地說，要想完全避免疏忽和過失也是不可能的，這和故意的行為是完全不同的。國外的專業人士在執業過程中均需要購買職業責任保險，以此來轉移因疏忽和過失造成的責任風險。雖然，對于故意的行為導致的責任風險不可能通過保險來解決。區分故意與過失，符合專業技術服務的行業特點，也符合國際上的慣例。另外，從責任承擔的角度出發，故意行為除了和過失行為一樣需要承擔違約責任外，還應該承擔相應的行政責任，如罰款，吊銷執照等。如果監理工程師的過錯導致了刑事責任，則區分故意和過失就更加必要了。

另外，正如前面的分析，監理工程師在履行監理義務時，經常需要向業主、設計或承包商等提出專業建議或進行協調，如果這些建議或協商的結果被對方采納，則應該視為采納方自主的行為，監理工程師不應該為這些建議或協調結果的執行后果承擔責任。

6.現有法律、法規存在的問題

應該說，《建筑法》及《建設工程質量管理條例》的頒布實施，有力地保證了建設監理事業的健康發展，但在具體的法律條文方面，仍存在不少問題，這里僅就監理法律責任方面存在的問題進行歸納：

1)監理責任的內涵欠明。在現有的法律、法規中，對監理責任未進行明確的定義。例如：《建設工程質量管理條例》第三十六條規定：“工程監理單位應當依照法律、法規以及有關的技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任?！?，該條文規定的監理責任就十分不明確，如果業主要求某工程的質量達到優良標準而***終未能達到，監理應該承擔什么監理責任?監理責任如何承擔?根據本文前面的分析，監理是否應該承擔責任，關鍵是看監理的行為是否違法或違約，看監理的行為是否給業主造成損失，如果監理的行為并無過錯，要求監理承擔責任顯然是不對的。

2)監理責任的范圍規定不全。工程質量是建筑產品的根本，直接涉及到社會公眾的利益和******，現有的法律、法規將監理的重點放在工程質量上是無可厚非的。但這是非常不******的，從法律的高度將會給社會造成很多誤解，以為監理的工作就只是進行質量監督，從而忽視監理在合同管理、進度控制、投資控制等方面的重要作用。另外，近年來出現不少重大的施工******事故，主張監理應對施工******承擔責任的呼聲日高。但是，要監理承擔這一方面的責任，首先法律就應該對監理在施工******監督方面的權力和責任作出明確的規定，而現有的法律對監理承擔施工******監督的責任并無任何具體的規定。因此，發生施工******事故時，如果說監理一點責任都沒有，不少人難以接受，因為發生******事故，往往和施工管理混亂，******措施不力及監理不到位有關，監理工程師在審批施工組織設計、施工方案時，應對施工******保證措施進行審查，并進行跟蹤，督促承包商落實，但要追究監理在施工******監督方面的責任，又缺乏法律的依據。當然，監理工程師是否應該將施工******納人監理的范圍，仍然需要進一步統一思想。

3)不同法律條文存在相互矛盾。由于制訂時間不同、表述不同及調整范圍不同等原因，某些法律條文存在一些相互矛盾的地方，容易引起混淆。例如，《建筑法》第六十九條規定：“工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而《建設工程質量管理條例》第七十四條及《刑法》******百三十七條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反******規定，降低工程質量標準，造成重大******事故，構成犯罪的，對直接責任人依法追究刑事責任?！?，對于同樣的內容，存在如此實質性的差別，《建筑法》強調“串通”，并且“降低工程質量”和“降低工程質量標準”也是有本質區別的。再如，《建筑法》第六十五條規定：“以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?，而《建設工程質量管理條例》第六十條規定：“以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，處以罰款；有違法所得的，予以沒收?！?，可見，其矛盾也是非常明顯的。

4)部分內容不宜形成法律條文。某些法律條文對監理的工作規定得太過具體，把一些本應該在監理委托合同或監理實施細則中進行明確的內容納入法規。例如，《建設工程質量管理條例》第三十八條規定：“監理工程師應當按照工程監理規范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設工程實施監理?！保覀冎?，無論旁站、巡視還是平行檢驗，都僅僅是監理工程師在從事監理工作時所采用的工作方式。筆者認為，這幾種工作方式針對施工質量監理是有效的，但尚不******，過分強調了旁站在質量監理方面的重要性，更不能代表監理工作方式的全部，將其上升至法規的高度，成為監理工程師法定的工作方式，容易使人將監理和旁站畫上等號，弱化了人們對監理其它工作如合同管理、投資控制及關系協調等的重視，也排斥了監理的其它工作方式。另外，如果監理工程師沒有采取旁站等方式就意味著違規，似乎也不合適。

5)監理過錯的劃分未能和國際慣例接軌。即未對疏忽過錯和故意行為加以區分，本文前面已對此進行了分析，此處不再贅述。

7.結語

綜上分析，監理責任包括行政、刑事和民事責任幾種類型，而民事責任中，又以違約責任為主。從目前的情況來看，法律、法規需要進一步完善的地方還不少。因此，加強理論研究，切實弄清監理責任的內涵已顯得非常迫切。只有把建設監理的基礎理論研究做扎實，才可能把監理的法律、法規制訂得完善、可行，真正起到保障建設監理事業健康發展的作用。